Delitos cometidos y delitos omitidos en la responsabilidad penal del administrador. Miquel Fortuny, delegado territorial de Cumplen Catalunya
Artículo de Miquel Fortuny, delegado territorial de Cumplen Catalunya y socio director de Fortuny Legal
¿Qué papel desempeña la figura del administrador dentro del marco del actual derecho penal económico y de la empresa? ¿En qué posición queda en relación con los delitos cometidos en el seno de la sociedad? ¿Responde por acción, por omisión, por delegación de facultades? ¿Qué roles y que responsabilidades tiene en la prevención de delitos corporativos o de la empresa?
En el marco del derecho penal económico, la figura y función del administrador, como máximo exponente del Gobierno Corporativo, goza cada vez de más importancia. Los administradores, de hecho, o de derecho, pueden responder penalmente por los delitos por estos cometidos, bien sea por acción o por omisión. En este último caso, normalmente responderán por infracción de sus deberes de vigilancia derivados de su posición de garante del riesgo penal de la actividad societaria.
En este sentido, la vía tradicional más utilizada para imputar responsabilidad penal a los administradores ha sido el artículo 31 del CP. Dicho artículo ha sido mal utilizado en muchas ocasiones, pese a que el Tribunal Supremo ha reiterado que se trata de una cláusula de atribución de responsabilidad por el actuar de otro, para solventar los problemas de autoría derivados de los delitos especiales propios. En efecto, entorno al art. 31 CP se ha establecido muchas veces una suerte de responsabilidad formal, por la mera detentación del cargo de administrador. Sin embargo, dicho artículo 31 CP está previsto, en el caso del administrador, para cuando las características exigidas para poder ser autor del delito se dan en la persona jurídica, y no en la persona del administrador, y siempre que éste haya tenido algún tipo de intervención en el hecho delictivo cometido. Además de los casos anteriores, a lo largo del CP encontramos diversos delitos especiales que solo pueden ser atribuidos en autoría al administrador (delitos especiales propios) como serían los delitos societarios, el delito contra la seguridad y salud laboral, etc.
Ya en el ámbito del derecho penal de la empresa o corporativo, las responsabilidades del administrador tienen en su mayor parte que ver con comportamientos omisivos, derivados por lo general del incumplimiento de sus deberes de diligencia, establecidos en el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, o bien de la posición de garante de la fuente de riesgo penal que es la empresa. Dichos comportamientos omisivos normalmente darán lugar a una responsabilidad penal por participación, más que como autor propiamente. En este sentido, deberá observarse por parte del administrador, con especial cautela, el riesgo de imputación por omisión en aquellos delitos que pueden ser cometidos por imprudencia.
Pues bien, en este sentido, con la entrada en vigor de la reforma de 2015 del CP, el sistema introducido para poder quedar la empresa exenta de responsabilidad penal corporativa (arts. 31 bis 2 y 4 CP), hace depender dicha exención de una condición sine qua non: que antes del delito, el administrador hubiera implantado un modelo de prevención de delitos (compliance program). Es decir, para el CP la competencia para adoptar un modelo de prevención de delitos es del administrador, ni de la Junta de Accionistas, ni de la Dirección General, solo del órgano de administración. Por tanto, el CP hace subir a la máxima instancia del Gobierno Corporativo el control de las actividades para minimizar la realización de conductas delictivas, en consonancia, por otro lado, con lo dispuesto respecto por el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece:
(…) “2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.”
Dentro de este marco regulatorio, conformado por los artículos 225 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 31 bis 2 y 4 CP, debe discurrir el deber de diligencia de cualquier administrador, en relación con la gestión del riesgo de comisión de delitos que generan responsabilidad penal para la empresa (artículo 31 bis CP), así como el deber de vigilancia y control de la fuente de riesgo penal que constituye la empresa como tal.
Como conclusión, debemos por tanto ver las eventuales responsabilidades penales del administrador en dos planos. Uno derivado de los delitos cometidos directamente por éste, y otro plano derivado de la omisión de sus deberes de vigilancia y control. La adopción de un modelo de prevención de delitos corporativos puede ser un instrumento idóneo para que el administrador pueda evidenciar el cumplimiento por su parte de los deberes de vigilancia y control, limitando de esta forma las posibilidades de imputación penal por omisión de estos, especialmente en los delitos de naturaleza imprudente. Y por lo que respecta a su deber mercantil genérico de diligencia, si se condenara penalmente a la sociedad, por no disponer de un modelo de prevención de delitos con carácter previo al delito, podría el administrador resultar mercantilmente responsable, frente a socios o terceros, por los daños y perjuicios ocasionados (multa, responsabilidad civil, daños reputacionales, etc) derivados del ejercicio negligente de las funciones de control y dirección de la sociedad.
Miquel Fortuny es coordinador territorial de Cumplen Catalunya y es autor, junto a Sergio Amadeo Gadea, del manual "Una aproximación a la responsabilidad de los administradores y de las personas jurídicas” (Escoda Libros Jurídicos, noviembre 2018)
En el marco del derecho penal económico, la figura y función del administrador, como máximo exponente del Gobierno Corporativo, goza cada vez de más importancia. Los administradores, de hecho, o de derecho, pueden responder penalmente por los delitos por estos cometidos, bien sea por acción o por omisión. En este último caso, normalmente responderán por infracción de sus deberes de vigilancia derivados de su posición de garante del riesgo penal de la actividad societaria.
En este sentido, la vía tradicional más utilizada para imputar responsabilidad penal a los administradores ha sido el artículo 31 del CP. Dicho artículo ha sido mal utilizado en muchas ocasiones, pese a que el Tribunal Supremo ha reiterado que se trata de una cláusula de atribución de responsabilidad por el actuar de otro, para solventar los problemas de autoría derivados de los delitos especiales propios. En efecto, entorno al art. 31 CP se ha establecido muchas veces una suerte de responsabilidad formal, por la mera detentación del cargo de administrador. Sin embargo, dicho artículo 31 CP está previsto, en el caso del administrador, para cuando las características exigidas para poder ser autor del delito se dan en la persona jurídica, y no en la persona del administrador, y siempre que éste haya tenido algún tipo de intervención en el hecho delictivo cometido. Además de los casos anteriores, a lo largo del CP encontramos diversos delitos especiales que solo pueden ser atribuidos en autoría al administrador (delitos especiales propios) como serían los delitos societarios, el delito contra la seguridad y salud laboral, etc.
Ya en el ámbito del derecho penal de la empresa o corporativo, las responsabilidades del administrador tienen en su mayor parte que ver con comportamientos omisivos, derivados por lo general del incumplimiento de sus deberes de diligencia, establecidos en el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, o bien de la posición de garante de la fuente de riesgo penal que es la empresa. Dichos comportamientos omisivos normalmente darán lugar a una responsabilidad penal por participación, más que como autor propiamente. En este sentido, deberá observarse por parte del administrador, con especial cautela, el riesgo de imputación por omisión en aquellos delitos que pueden ser cometidos por imprudencia.
Pues bien, en este sentido, con la entrada en vigor de la reforma de 2015 del CP, el sistema introducido para poder quedar la empresa exenta de responsabilidad penal corporativa (arts. 31 bis 2 y 4 CP), hace depender dicha exención de una condición sine qua non: que antes del delito, el administrador hubiera implantado un modelo de prevención de delitos (compliance program). Es decir, para el CP la competencia para adoptar un modelo de prevención de delitos es del administrador, ni de la Junta de Accionistas, ni de la Dirección General, solo del órgano de administración. Por tanto, el CP hace subir a la máxima instancia del Gobierno Corporativo el control de las actividades para minimizar la realización de conductas delictivas, en consonancia, por otro lado, con lo dispuesto respecto por el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece:
(…) “2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.”
Dentro de este marco regulatorio, conformado por los artículos 225 de la Ley de Sociedades de Capital y los artículos 31 bis 2 y 4 CP, debe discurrir el deber de diligencia de cualquier administrador, en relación con la gestión del riesgo de comisión de delitos que generan responsabilidad penal para la empresa (artículo 31 bis CP), así como el deber de vigilancia y control de la fuente de riesgo penal que constituye la empresa como tal.
Como conclusión, debemos por tanto ver las eventuales responsabilidades penales del administrador en dos planos. Uno derivado de los delitos cometidos directamente por éste, y otro plano derivado de la omisión de sus deberes de vigilancia y control. La adopción de un modelo de prevención de delitos corporativos puede ser un instrumento idóneo para que el administrador pueda evidenciar el cumplimiento por su parte de los deberes de vigilancia y control, limitando de esta forma las posibilidades de imputación penal por omisión de estos, especialmente en los delitos de naturaleza imprudente. Y por lo que respecta a su deber mercantil genérico de diligencia, si se condenara penalmente a la sociedad, por no disponer de un modelo de prevención de delitos con carácter previo al delito, podría el administrador resultar mercantilmente responsable, frente a socios o terceros, por los daños y perjuicios ocasionados (multa, responsabilidad civil, daños reputacionales, etc) derivados del ejercicio negligente de las funciones de control y dirección de la sociedad.
Miquel Fortuny es coordinador territorial de Cumplen Catalunya y es autor, junto a Sergio Amadeo Gadea, del manual "Una aproximación a la responsabilidad de los administradores y de las personas jurídicas” (Escoda Libros Jurídicos, noviembre 2018)